El fondo: comercialización de derechos de autor

Cuando la justicia se quiere expedita y pronta, se asigna con rapidez y se dicta la suspensión en cosa de horas.

El viernes pasado el consejero jurídico del Ejecutivo federal, Humberto Castillejos Cervantes,  presentó la controversia constitucional contra la resolución y medida cautelar que había notificado el Juez 32 de lo Civil del Distrito Federal, mediante el cual le notificaba al IFT, que preside Gabriel Contreras Saldívar, que carecía de competencia para ordenar la retransmisión gratuita de señales de televisión abierta y sus canales espejo en sistemas de televisión restringida y, para el martes, la SCJN había notificado que el expediente se había asignado a la ministra Olga María Sánchez Cordero quien, además de admitir la controversia obsequiaba la suspensión de la resolución y la medida cautelar dictada por el juez local.

La controversia constitucional no es contra el juez que resolvió, José Guadalupe Macías, sino contra el Tribunal Superior del Distrito Federal, magistrado Édgar Elías Azar, y quiera que no, forzó al poder judicial a entrar a dirimir el fondo de la controversia en el must offer (gratuidad de contenidos o precios acordes para quien los comercializa en sistemas de televisión de paga) y must carry (canales locales o restringidos deben retransmitir gratuitamente las señales abiertas en la zona de cobertura autorizadas).

Uno de los estudiosos de este tema a nivel mundial es Nico Flores, investigador de Analysys Mason, quien comenta para los reguladores y hacedores de política, el tema de cobertura y conectividad de la televisión, tanto el acceso como la preponderancia son temas clave para los reguladores y también para los inversionistas de la industria, porque el hilo es muy delgado y los temas económicos y financieros subyacentes son complejos.

Ahora le tocará a la ministra Sánchez Cordero, entrar al meollo del tema, porque aun cuando los canales de televisión abierta transmiten “gratuitamente” la señal a todos los que quieren verla en receptores abiertos, en realidad, atraen a las audiencias a que vean ese canal, invirtiendo en el contenido que trasmiten y, éste es comercializado no sólo en retransmisión y en publicidad. El derecho de autor, entra en juego.

En el segundo caso, suponiendo que un canal de televisión abierta tiene cobertura sólo en el Valle de México, puede ser retransmitido gratuitamente sólo por los sistemas restringidos o de paga en el Valle de México y, si quiere extender su cobertura a otros sistemas de cable o satelitales, debe pagar por su inclusión, la que muchas veces está condicionada en precio o ventas publicitarias atadas.

En los dos casos juega la gratuidad y puede ser un elemento muy poderoso para frenar la competencia en el mercado de contenidos, donde los aspectos técnicos, legales y comerciales o económicos tienen mucho peso.

Esta controversia, deriva de una demanda interpuesta por Televisa de Emilio Azcárraga, no pudiera retransmitir sin pagar nada, los contenidos de los canales 2,4,5 y 9 y, el alegado de fondo sobre el cual el juez dictó su resolución, no fue sobre la competencia o no del IFT de dictar la política de must offer o must carrier, sino definir la gratuidad o no de los derechos de autor implícitos en los contenidos.

Nico hace un amplio estudio (de hecho cuesta poco más de cuatro mil dólares) en el que muestra que debates similares tienen lugar en EU, Europa, Asia: imagine una televisora de Turquía que transmite señal abierta y está disponible para quien la quiera ver. ¿Deberían los servicios de televisión restringida obtener su permiso para transmitir esa señal en las mismas áreas donde se puede ver gratuitamente, o simplemente debe verse como una antena para que sus suscriptores puedan ver la señal abierta y evitar con ello un alto churn rate (índice de desconexión).

Y aún si el acarreo de señal tiene el permiso del canal abierto, quien debe pagar y por qué, dado que ambos ganarán por la transmisión. El primero el dueño del contenido por la publicidad y las retransmisiones y, el segundo porque la transmisión le aumenta la audiencia y le reduce la desconexión, ambos elementos clave para la publicidad.

El debate cuestiona si la emisión de reglas de must offer conocidas también como open acces podría propiciar migración de audiencias  por accesos, cómo y quién podría ser listado y en qué orden de programación en las guías electrónicas de los sistemas de pago considerando que esto puede afectar de forma dramática la audiencia y, qué pasa con los canales que tienen un rol social o los concesionarios locales, también las reglas de must carry deben aplicarles a ellos y, si es así, bajo qué términos comerciales.

En Estados Unidos, los transmisores de televisión abierta están obligados a entregar contenido a las televisoras de paga o locales sin que les pidan permiso, pero éstas pagan 0.50 dólares por suscriptor por mes para reproducir contenido que puede verse gratuitamente al aire y, en parte, eso ha provocado que muchos cableros hayan tronado en el vecino del norte (blackouts) y, están revisando la forma de regular el must offer y must carry.

En el caso de Europa, la decisión ha sido medio salomónica. Las reglas de must carry y must offer y adecuada predominancia, permiten que sus estados miembros obliguen a sistemas abiertos y de paga a cumplir con la regla. Trasmiten el contenido y son transportados, pero se abstienen de revisar las condiciones comerciales. Sin embargo, el caso de la BBC que tiene que pagar a BSkyB por la transmisión de sus contenidos públicos, siendo televisión con objetivo social, está obligando a la revisión de las reglas en Gran Bretaña.

Por último, está el caso de los Países Bajos, donde se han establecido “consejos de audiencias”, que libremente eligen que canales deben ser incluidos por el sistema local o de paga, pero no aplica para los canales de servicio público. 

Si en esta coyuntura la controversia constitucional no va al fondo, y ésta es la gratuidad o no de los contenidos comerciales, no los sociales, y se sigue confundiendo que esta controversia entre las televisoras de paga y abiertas no está cuestionando la autoridad del IFT sino, la gratuidad del derecho que tiene el productor de contenidos a que le paguen por ellos por ser su autor e invertir en ellos, pues de una vez por todas, habrá que pensar en que los extranjeros harán su agosto porque los canales restringidos transmiten contenidos, muy pocos o ninguno los produce.