Entidades extranjeras transparentes

C.P.C. Luis Liñero Colorado y C.P.C. Erik Magos Acosta*

Con el ánimo de inhibir prácticas de evasión fiscal, en 2002 se incluyó en la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) la regulación en materia de los llamados paraísos fiscales, con el objetivo de que los contribuyentes que generaran ingresos a través de vehículos ubicados en países con baja imposición fiscal 2008 tuvieran que acumularlos para efectos del pago de su impuesto en México, aun cuando dichos ingresos no los hubieran percibido directamente, es decir, bajo esta regulación se estableció que ciertos ingresos se debían acumular por los contribuyentes en México de forma anticipada conforme se generaran en los vehículos extranjeros, a pesar de que dichos contribuyentes no los hubieran percibido, por ejemplo, a través del cobro de dividendos.

Como parte de dicha regulación, en 2005 se estableció que dicho régimen de acumulación anticipada sería también aplicable a los ingresos obtenidos por los contribuyentes residentes en México, a través de entidades o figuras transparentes del extranjero.

Para estos efectos, en términos generales se definió como entidades o figuras transparentes a aquellas que no fueran consideradas como contribuyentes del Impuesto Sobre la Renta en su país y que sus ingresos estuvieran gravados a nivel de sus integrantes.

Ahora bien, actualmente la LISR contiene diversas disposiciones que hacen referencia a los “ingresos sujetos a un régimen fiscal preferente” como limitantes para poder aplicar tratamientos fiscales menos gravosos para los contribuyentes residentes en el extranjero.

Sin embargo, dichas disposiciones no hacen distinción sobre si dichos ingresos deben incluir los que se obtengan por parte de entidades o figuras transparentes, que pudieran estar sujetas al pago de impuesto a nivel de sus integrantes a tasas de impuesto incluso mayores a las tasa aplicables en México.

Por ejemplo, en materia de enajenación de acciones por parte de residentes en el extranjero, el artículo 190 de la LISR establece que para poder pagar dicho impuesto sobre la ganancia en lugar de pagar 25% sobre el precio bruto, uno de los requisitos que se debe cumplir es que el enajenante sea residente en el extranjero “cuyos ingresos no estén sujetos a un régimen fiscal preferente”.

De forma similar, el artículo 205 de la misma ley establece que ciertos ingresos obtenidos por residentes en el extranjero de fuente de riqueza ubicada en México deben sujetarse a una retención de 40% en lugar de la tasa que sea aplicable en función del tipo de ingreso de que se trate cuando el residente en el extranjero se considere transparente en su país de residencia y sus ingresos estén sujetos a un régimen fiscal preferente.

Lo anterior ha generado problemáticas para los casos en donde residentes en el extranjero operan en México a través de entidades transparentes que nada tienen que ver con inversión por parte de contribuyentes residentes en México, e incluso en donde los integrantes de dichas entidades transparentes pagan impuesto en su país de residencia a tasas superiores a las de México.

Si una entidad transparente (por ejemplo, una limited liability company o “LLC” de Estados Unidos) posee acciones de una sociedad residente en México y decide vender parte o la totalidad de dichas acciones, podría estar impedida a determinar el impuesto correspondiente a dicha venta en función de la ganancia y tener que pagar 25% sobre la totalidad del precio de venta, por el solo hecho de tener un régimen de transparencia fiscal en Estados Unidos, cuando no existe ningún efecto de evasión o beneficio fiscal para un residente en México derivado de dicho régimen de transparencia.

Igualmente, si una LLC de los Estados Unidos de América cobra regalías o intereses a una empresa residente en México podría considerarse que estaría sujeta a una retención a la tasa de 40%, en lugar de las tasas más reducidas establecidas en la ley, que oscilan entre 4.9 y 30% para ese tipo de ingresos.

Existen argumentos legales para sostener que, en los ejemplos antes mencionados, no se tuvieran que dar los efectos negativos que se comentan; sin embargo, al parecer las autoridades fiscales opinan lo contrario.

Como parte de dicha argumentación, debemos considerar que la regulación en materia de los paraísos fiscales ha sufrido diversas modificaciones desde su origen en el año 2002.

Por ejemplo, en 2008 el régimen en comento sufrió una modificación, eliminándose la disposición en el sentido de que los ingresos generados a través de entidades o figuras transparentes tendrían el tratamiento de ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes, para establecer que tendrían el tratamiento fiscal establecido las disposiciones contenidas en el capítulo I del título VI de la LISR, aun cuando dichos ingresos no tuvieran un régimen fiscal preferente.

Esta modificación puede parecer irrelevante, ya que para un residente en México que obtiene ingresos a través de dichas entidades transparentes del extranjero la modificación en la redacción de la disposición no cambió en forma alguna su manera de tributar en México.

Sin embargo, como ya se mencionó, los casos en donde pueden existir efectos negativos por el uso de la frase “ingresos sujetos a un régimen fiscal preferente” son los casos en donde residentes en el extranjero obtienen ingresos con fuente de riqueza en México.

Para dichos casos, consideramos que la modificación aquí tratada sí ayuda a defender la postura de que los residentes en el extranjero que sean entidades transparentes en su país y que obtengan ingresos procedentes de México no debieran estar sujetos a un tratamiento fiscal más oneroso por el simple hecho de su régimen de transparencia, en la medida en que sus integrantes sean quienes paguen impuestos en su país a tasas que no serían consideradas como un “régimen fiscal preferente”.

Profundicen en éste y otros temas asistiendo al curso Temas de Actualidad en Materia Fiscal Internacional que se llevará a cabo el día de mañana, martes 28 de mayo, en las instalaciones de la Sede Sur del Colegio de Contadores Públicos de México. Más información en: www.ccpm.org.mx

Este artículo refleja la opinión del autor y no necesariamente del colegio.
*Integrantes de la Comisión Fiscal Internacional del Colegio de Contadores Públicos de México y Socios de Impuestos y Servicios Legales de Deloitte.
relacionespublicas@colegiocpmexico.org.mx